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第四章 法海求索 (二)老子的思想和现代法治

我在三十七八岁的时候,曾经研究过老子的《道德经》,不看则已,一看让我拍案叫绝。以前光听传说名气大,却并没有认真的去看过这本书。看过后,我不由得的心悦诚服的承认,老子,这位道家的创始人,真正是我国古代最伟大的思想家和哲学家。他的思想不仅对中国古代,以及现代中国,以及全世界的国家治理有着重要的启迪意义,也对我们每个人为人处世有着重要的启示。当时还没有微博,微信,但有QQ和博客。研究过一番后,我就在自己的博客上发表了“村上良人选解《道德经》名言”,在当时的很多博客群,都获得了不错的反响。我记得当时一个网友,是海南的大学老师,当她听说我只是一个普通的警察的时候,她认为我在骗她。她认为我绝对是个大学教授。至今,你如果搜我以前的网名“村上良人”,依然能在“国学网”和“道学网”上看到这篇文章。可能因为一些特殊的原因,被删除了一些章节,但大部分内容还能看到,已经是非常宽容了。

老子,姓李名耳,字聃,春秋末期人,生卒年不详,籍贯也多有争议。老子曾在周朝担任多年的图书馆馆长,所以,自然是博览群书,特别是对历史和政治了解的最多,并且通过自己深刻的思考和独到的悟性,形成了自己的思想体系。相传春秋末年,天下大乱,早已看破红尘的老子欲弃官归隐,遂骑青牛西行。到灵宝函谷关时,受关令尹喜的邀请,著《道德经》。虽说他只花了几天的时间就写好了这部不朽名作,但我个人认为,在这之前,他肯定也是酝酿许久,只不过借着这个机会把自己的全部的思想结晶表达了出来。老子的思想对中国哲学发展具有深刻影响,其思想核心是朴素的辩证法。在政治上,主张无为而治,无为而无不为,不言之教,不折腾,不轻易用兵。在修身养性方面,讲究大道至简,道法自然。水善利万物而不争,恬淡为上,胜而不美。在做事方法上,告诉政治家治大国若烹小鲜,告诉我们普通人天下难事,必作与易,慎终如始,则无败事。千里之行,始于足下。

老子的思想对于每一个人都是可以借鉴的。作为法律人,我们不妨思考一下,他的思想和现代法治的关系。首先看中国古代。韩非子,大家都是知道的,他是中国古代法家思想的代表人物,强调严刑峻法,重典治世。依法治国的思想可能就是他最早提出来的。这可能跟他生活的时代有关系,战国末期,天下大乱,治乱世要用重典。但据说韩非子是把道家、儒家、墨家、法家等很多思想精华结合在一起,其中,他对老子的思想吸收的最多。首先,韩非子继承并吸收了老子的“道”的思想,老子认为道生一,一生二,二生三,三生万物。就是道能生出万物。韩非子就用道去生出法、术、势,适应当时战乱时代的需要。其次,韩非子继承老子“无为而治”治国方法,但另外表述为“君道无为,臣道有为”。就是要制订严格的法律去管理国家,由法制去管理国家,行法治,而非人治。人治往往徒累无功的。老子的思想对中国古代的一些君王影响很大,使得他们在治理国家上轻刑薄赋,让利于民。老子强调要道法自然,尊重自然规律,与民生息。凡是做到这点的朝代都比较兴盛富裕,反之,都比较容易短命,秦朝和隋朝都经二世而亡,就是典型的例子。

那么,老子的思想,和现代法治能不能联系上呢?关于这个问题,我首先想到了刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性原则,又称为刑法的必要性原则,通俗的讲,就是能用其他法律解决的,就不适用刑法。立法者尽量以最小的支出,少用,甚至不用刑罚。只有没有代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。英国哲学家边沁有句名言,称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性,政府的精神会在公民中间得到尊重”。老子在《道德经》中说:“兵者,不祥之器,非君子之器,不得已而用之,恬淡为上,胜而不美”。刑罚,也就是这样的“不祥之器”,“不得已而用之”。刑事立法中必须考虑刑法谦抑性原则,防止对刑罚的滥用。谦抑性原则虽然是刑法原则,但刑事诉讼法也必须坚持刑法谦抑性原则。可捕可不捕的,不捕;可杀可不杀的,不杀,这是刑法原则,也是刑事诉讼法原则。刑法谦抑性原则,还涉及民法、商法、行政法乃至整个法律体系与法治问题的重要原则。刑法的适用问题,古今中外历来都不仅是刑法学问题,而是整个法学、法律与法治的问题。它涉及到刑法与民法、商法、行政法等的边界问题、关系问题、适用问题等。刑法的适用错误所导致的恶果是由整个法律和法治来承担的。刑法谦抑性原则,必须在刑法中体现出来,但它同样也需要在民法、商法、行政法、环境与资源保护法、劳动与社会保障法等中得以体现。能够用其他法律手段解决的社会问题,就无需运用刑罚手段来解决,这同样是刑法谦抑性原则的要求。

现代法治国家,都奉行一个原则。叫“法无授权不可为,法不禁止即可为。”,这同样可以看成是老子的无为而治思想的体现。《道德经》的思想核心是“道”,大道无为,这个“道”,看似是无为的,但这个“道”有规律,以规律约束宇宙间万事万物运行,万事万物均遵循规律。引申到治国,就是法治。“无为而治”即是要求以制度、以法律治国,所有的人都必须遵守法律,在法律和制度的轨道内活动,而不是统治阶级过多管控和干涉。法的三种价值中(自由,秩序,正义)。其中,自由是指通过制度的保障,使主体的行为任意化。法的自由价值在三种价值中,是层次最高的,说明法的最终目的是为了保障自由。有法律才有自由。经历过资产阶级革命过程的洛克,在总结英国实践的基础上明确提出了法治的主张:“处在政府之下的人们的自由,应有长期有效的规则作为生活的准绳,这种规则为社会一切成员所共同遵守,并为社会所建立的立法机关所制定。”在洛克看来,法治就是“以正式公布的既定的法律来进行统治,这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁,并不因特殊情况而有出入”。可见,洛克明确主张一切人都应服从法律的统治,并坚持法律面前人人平等的原则。“无为而治”也并不指其他方面是什么也不做,而是尽量不过多地去干预、充分发挥群众的创造力和自我治理。“法无授权不可为”,即针对国家公权力的行使,要求不要轻易的去乱作为,而是必须要遵守道,即法律,依法办事。“法不禁止即可为”是针对对私权力来说的。指公民的权利不会轻易受到干涉,享有自由,尊重自然,休养生息。《道德经》上还说,太上,不知有之;其次,亲之誉之。其次畏之,其次侮之。也就是说,最好的治理方法,是被治理的人几乎感受不到你的存在,一切靠道去运行。当然,这可能只是老子的一种理想,在上古时代,人口少,交通偏僻,国家的管理能力也弱,也许能够实现。在现代社会,各种复杂的问题不断出现,管理者若置身幕后很难实现管理目的,有时可能还要有雷霆手段。但也绝不是乱作为,该为则为,该不为要不为。今天的为是为了以后的不为,短期的为,是为了长期的不为。亚当斯密说,每一个人,在他不违反正义的法律时,都应听其完全自由,让他采用自己的方法,追求自己的利益。一个社会,也只有有这样开放包容的环境,并且都按照“道”(现代社会指法律)的规律去运行,才会兴盛发达。“法无授权不可为,法不禁止即可为”,在我们国家,也是建设现代社会市场经济和社会主义法治国家的必然要求。

西方有句法谚,叫“法不强人所难”,说的是一种“期待可能性”理论。用一句较为通俗的话来讲就是法律不强求任何人去做根本无法做到的事情。这既算是老子大道至简的思想的体现,也算是一种无为的思想在立法和司法实践中的体现,立法宽简,才方便实施。刑法上有个著名的原则“无罪推定”,未经法庭审判,不得对任何人确定为有罪。无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则,是国际公约确认和保护的一项基本人权,也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。无罪推定,对于防止刑讯逼供、冤假错案以及保护人权方面,起到非常重要的作用,无为的思想在无罪推定中的体现,就是要求在刑事司法活动中,不要主观臆断,乱作为,草率办案,而是证据为王,宁可证据不足放弃追诉,也不能因怀疑强加罪行。现代法治的核心是“良法善治”,法治的实施不仅要求有实体正义,还要求程序正义,“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”。这些,都是要求我们要遵循“道”,按照道的规律去推行法治。

中国的《民法典》也规定了“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源,保护生态环境”。这也是老子道法自然思想的体现。老子一直强调大道至简,要顺应自然规律。人法地,地法天,天法道,道法自然。不论是制订法律,还是实施法律,都要尊重规律,讲究科学。作为一名法律人,我们要善于吸收中国传统文化的营养,为国家的法治建设添砖加瓦。

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